AVOCATS - NOTAIRES
Un correspondant nous fait suivre cette lettre ouverte de LIDN au GDS :
https://www.lidn.fr/lettre-ouverte-au-ministre-de-la-justice-demande-de-retrait-du-decret-scp/
"LETTRE OUVERTE AU MINISTRE DE LA JUSTICE : DEMANDE DE RETRAIT DU DÉCRET SCP
Nous publions ici sous forme de lettre ouverte la demande de retrait du décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 envoyée ce jour par notre association à Monsieur le Minisitre de la Justice sur le fondement de l’article L 243-3 du Code des relations entre le public et l’administration.
Nous demandons au Conseil supérieur du notariat d’agir en cohérence avec ses dernières déclarations en se joignant publiquement à cette demande de retrait d’acte réglementaire illégal.
DEMANDE DE RETRAIT
D’UN ACTE REGLEMENTAIRE ILLEGAL
(Sur le fondement de l’article L 243-3 du Code des relations entre le public et l’administration.)
A Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux
Ministère de la Justice, 13 place Vendôme PARIS 75001
PAR : L’association dénommée « LIBERTE D’INSTALLATION DES DIPLOMES NOTAIRES », dont le siège est à NICE (06200), Abbaye de Roseland, Kalinka 1, 44, boulevard Napoléon III, déclarée à la Préfecture des Alpes Maritimes le 29 octobre 2014, publiée le 8 novembre 2014 au JORF (n° 78 – page 5354 – 06 Alpes Maritimes), courriel : lidn.association@gmail.com
CONTRE :
Décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 relatif aux sociétés constituées pour l’exercice de la profession de notaire, pris par Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux.
OBJET DE LA DEMANDE
Demande de RETRAIT du décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 relatif aux sociétés constituées pour l’exercice de la profession de notaire, pris par Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux.
Sur le fondement de l’article L 243-3 du Code des relations entre le public et l’administration.
EXPOSE DES FAITS
Contexte juridique
La décision dont le retrait est demandé a été prise à la suite des textes suivants :
1nt. La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, notamment son article 52, modifie les modalités de créations des offices de notaires. Le I de l’article précité dispose notamment que :
« I.-Les notaires, les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires peuvent librement s’installer dans les zones où l’implantation d’offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l’offre de services.
Ces zones sont déterminées par une carte établie conjointement par les ministres de la justice et de l’économie, sur proposition de l’Autorité de la concurrence en application de l’article L. 462-4-1 du code de commerce. Elles sont définies de manière détaillée au regard de critères précisés par décret, parmi lesquels une analyse démographique de l’évolution prévisible du nombre de professionnels installés.
A cet effet, cette carte identifie les secteurs dans lesquels, pour renforcer la proximité ou l’offre de services, la création de nouveaux offices de notaire, d’huissier de justice ou de commissaire-priseur judiciaire apparaît utile.
Afin de garantir une augmentation progressive du nombre d’offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d’activité des offices existants, cette carte est assortie de recommandations sur le rythme d’installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels dans la zone concernée.
Cette carte est rendue publique et révisée tous les deux ans. »
2nt. Le décret n° 2016-216 du 26 février 2016 relatif à l’établissement de la carte instituée au I de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 fixe les critères permettant de définir la carte de manière détaillée en fonction d’une appréciation, à l’échelon territorial pertinent, des niveaux d’offre et de demande des prestations rendues par les professionnels concernés et de leurs perspectives d’évolution.
3nt. Le décret n° 2016-661 du 20 mai 2016 relatif aux officiers publics et ministériels indique les conditions dans lesquels les notaires peuvent demander leur nomination dans un office de notaire. L’article 3, I, 12° dudit décret, modifiant le décret n° 73-609 du 5 juillet 1973, dispose notamment que :
«Paragraphe 1
« Nomination aux offices créés
« Art. 49.-Peuvent demander leur nomination sur un office à créer les personnes qui remplissent les conditions générales d’aptitude aux fonctions de notaire.
« Les personnes physiques titulaires d’un office au jour de leur demande ne peuvent être nommées dans l’office créé qu’après ou concomitamment à leur démission. Celle-ci est présentée au garde des sceaux, ministre de la justice, avec la demande de nomination dans un office à créer, sous condition suspensive de nomination dans ce nouvel office.
« Les associés exerçant dans une société titulaire d’un office au jour de leur demande ne peuvent être nommés dans l’office créé qu’après ou concomitamment à leur retrait de cette société, dans les conditions prévues par les textes applicables à cette forme de société. La demande de retrait, sous condition suspensive de nomination dans le nouvel office, doit être présentée au garde des sceaux, ministre de la justice, avec la demande de nomination dans l’office à créer.
« Art. 50.-Les demandes peuvent être déposées à compter du premier jour du deuxième mois suivant la publication de la carte prévue à l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, à 14 h 00 (heure de Paris), et durant un délai de dix-huit mois à compter de cette date.
« Art. 51.-Les demandes sont enregistrées par téléprocédure sur le site internet du ministère de la justice. Elles sont horodatées.
« La demande mentionne la zone choisie parmi celles figurant sur la carte susmentionnée et, au sein de cette zone, la commune dans laquelle le demandeur souhaite être nommé. Chaque demandeur ne peut déposer qu’une seule demande par zone.
« Un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, précise les pièces à produire dans le délai de dix jours à compter de l’enregistrement de la demande.
« En cas de demande incomplète, si le demandeur ne produit pas les justificatifs requis dans le délai fixé par le même arrêté, sa demande est caduque.
« Art. 51-1.-Les demandes qui ne satisfont pas aux conditions de forme et de délai prévues par le présent paragraphe ne sont pas recevables.
« Art. 52.-Pour chaque zone fixée par la carte, les demandes sont instruites suivant leur ordre d’enregistrement.
« En cas de demandes formées par une même personne et portant sur plusieurs zones, l’une quelconque de ses demandes est susceptible de donner lieu à la nomination de son auteur, sans possibilité pour lui d’exprimer un ordre de préférence.
« Le bureau du Conseil supérieur du notariat communique au garde des sceaux, ministre de la justice, dans les vingt jours suivant sa demande, toute information dont il dispose permettant d’apprécier les capacités professionnelles et l’honorabilité du demandeur.
« La nomination en qualité de titulaire d’un office ou en qualité d’associé d’une société titulaire d’un office à tout moment de la procédure entraîne la caducité de toute autre demande de nomination sur un office à créer formée par l’intéressé.
« La publication d’une nouvelle carte conformément au cinquième alinéa du I de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 susmentionnée entraîne la caducité des demandes formées antérieurement.
« Art. 53.-Dans les zones mentionnées au I de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 susmentionnée, le garde des sceaux, ministre de la justice, nomme les demandeurs au regard des recommandations dont est assortie la carte et suivant l’ordre d’enregistrement de leur demande.
« Toutefois, lorsque le nombre des demandes de création d’office enregistrées dans les vingt-quatre heures suivant la date d’ouverture du dépôt des demandes précisée à l’article 50 du présent décret est supérieur, pour une même zone, aux recommandations, l’ordre de ces demandes est déterminé par tirage au sort en présence d’un représentant du Conseil supérieur du notariat dans les conditions prévues par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. »
« Art. 54.-L’appel à manifestation d’intérêt prévu au deuxième alinéa du II de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 susmentionnée est publié sur le site internet du ministère de la justice et transmis au Conseil supérieur du notariat en vue de sa diffusion aux conseils régionaux des notaires.
« L’enregistrement et l’instruction des demandes de création d’office dans les zones ainsi signalées sont réalisés dans les conditions prévues par les articles 49 et suivants du présent décret.
« Art. 55.-Le délai de deux mois mentionné au point III de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 susmentionnée ne court qu’à compter du dépôt d’un dossier de demande complet.
« Les avis de l’Autorité de la concurrence rendus dans ce cadre sont publiés sur le site internet du ministère de la justice.
4nt. L’avis de l’Autorité de la concurrence n° 16-A-13 du 9 juin 2016 relatif à la liberté d’installation des notaires et à une proposition de carte des zones d’implantation, formule des recommandations sur le rythme d’augmentation des nouveaux professionnels, conformément à l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.
Ledit avis a été complété par une notice explicative de l’Autorité de la concurrence du 1er juillet 2016 sur la notion de « recommandations sur le rythme d’installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels » dans les zones mentionnées au I de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.
5nt. L’arrêté ministériel (Ministère de la Justice) du 16 septembre 2016 pris en application de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 sus-mentionnée détermine :
les zones de « liberté » d’installation prévues audit article ;
par zone, la recommandation relative au nombre d’offices à créer, et l’objectif relativement au nombre de nouveaux professionnels.
6nt. L’arrêté ministériel (Ministère de la Justice) du 16 septembre 2016 fixe la liste des pièces à produire pour une demande de nomination en qualité de notaire dans un office à créer et le délai prévus à l’article 51 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 relatif à la formation professionnelle dans le notariat et aux conditions d’accès aux fonctions de notaire.
Concernant les demandes d’offices à créer par des personnes morales, ledit arrêté prévoit en son article 3 chapitre II cité par extrait :
« Article 3
La demande de nomination d’une société en qualité de titulaire d’un office créé est complétée, dans le délai mentionné au troisième alinéa de l’article 51 du décret du 5 juillet 1973, des pièces suivantes :
(…)
2° Une demande émanant de chaque personne physique sollicitant sa nomination en qualité d’associé de ladite société, accompagnée des pièces prévues au chapitre Ier en fonction de leurs situations respectives
(…) »
Il convient donc de se rapporter au chapitre Ier, article 1er cité par extrait :
« Article 1
La demande de nomination d’une personne physique en qualité de titulaire d’un office à créer est complétée, dans le délai mentionné au troisième alinéa de l’article 51 du décret du 5 juillet 1973, par les pièces suivantes :
(…)
4° Le cas échéant, pour les personnes titulaires d’un office ou les associés exerçant d’une société titulaire d’un office, la demande de démission ou de retrait de la société dans les conditions applicables à cette forme de société, sous la condition suspensive de leur nomination en qualité de titulaire d’un office créé ;
(…) »
7nt. Arrêté ministériel (Ministère de la Justice) du 4 novembre 2016 pris en application du V de l’article 16 du décret n° 2016-661 du 20 mai 2016 relatif aux officiers publics et ministériels et fixant la date de l’ouverture du dépôt des demandes de nomination sur un office notarial à créer le 16 novembre 2016 à 14 heures.
8nt. Le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 relatif aux sociétés constituées pour l’exercice de la profession de notaire, pris par Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, objet de la présente requête, permet aux sociétés civiles professionnelles de notaires existantes de déposer leur demande de création d’office. Les sociétés civiles professionnelles ainsi autorisées à déposer leurs demandes ne comportent que des notaires exerçant déjà leur profession.
Par communiqué de Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, en date du 10 novembre 2016 intitulé « Publication des décrets relatifs aux sociétés civiles professionnelles de notaires, d’huissiers de justice et de commissaires-priseurs judiciaires» http://www.presse.justice.gouv.fr/garde-des-sceaux-communiques-discours-agenda-10227/societes-civiles-professionnelles-publication-de-trois-decrets-29442.html., il est précisé que « en conséquence, les SCP de notaires existantes pourront demander, dès le 16 novembre prochain, la création d’un office dans le cadre du dispositif de liberté d’installation prévu par la loi et mis en œuvre par la Chancellerie par voie de téléprocédure. »
Nombre de dépôt de demandes suite à l’ouverture de la procédure le 16 novembre 2016
Ces différents textes étant rappelés, le demandeur expose en outre que :
les candidatures pour une création d’office ont dépassé, dans presque toutes les zones de « liberté » d’installation, les recommandations résultant de l’arrêté ministériel. Ces constatations résultent de la consultation du portail OPM (Officiers Publics et Ministériels) mis en place par le Ministère de la Justice et d’un document émanant du Conseil Supérieur du Notariat fournissant les statistiques le 17 novembre 2016 à 14 heures, soit 24 heures après le début de la procédure de dépôt des demandes de créations d’offices.
SUR LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE
L’objet de l’association dénommée « LIBERTE D’INSTALLATION DES DIPLOMES NOTAIRES » est le suivant : « promouvoir, défendre la libre installation des diplômés notaires en qualité de notaires titulaires d’un Office ministériel, et d’assister tout diplômé notaire dans ses démarches ayant cette finalité ; l’entre-aide et le partage de compétences, d’expériences et de savoir-faire entre diplômés notaires ; et plus généralement toutes opérations industrielles, commerciales ou financières, mobilières ou immobilières, et tous autres moyens pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet social ou susceptibles d’en faciliter l’extension ou le développement, et/ou concourir à la réalisation de son objet social ». Elle est recevable à demander le retrait des textes réglementaires qui viennent restreindre la liberté d’installation des diplômés notaires.
La décision dont le retrait est demandé, a été publiée au Journal Officiel de la République Française le 10 novembre 2016 (JORF n°0262 10 nov. 2016 texte n° 16), il y a en conséquence moins de deux mois.
DISCUSSION
Illégalité de la décision au fond : moyens de la légalité interne
A – LA VIOLATION DE LA LOI
Sur l’augmentation du nombre de professionnels conduisant à l’arrivée de nouveaux professionnels
Le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 permettant aux sociétés civiles professionnelles de notaires existantes de demander un nouvel office sans augmentation du nombre de professionnels contrevient à l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques qui a modifié la procédure de création de nouveaux offices. Ledit article vise les objectifs suivants :
« renforcer la proximité ou l’offre de services »
« augmentation progressive du nombre d’offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d’activité des offices existants »
« augmentation progressive du nombre de professionnels dans la zone concernée ».
La loi prévoit donc non seulement l’augmentation du nombre d’offices mais également l’augmentation « du nombre de professionnels ». Cette augmentation résulte des travaux parlementaires mais également des recommandations figurant dans l’avis de l’Autorité de la concurrence n° 16-A-13 du 9 juin 2016 : l’Autorité de la concurrence a raisonné en nombre de professionnels à l’échelle nationale et ses recommandations auraient probablement été différentes si elle avait su que les SCP existantes pouvaient avoir un nouvel office.
Si une société civile professionnelle existante obtient un nouvel office grâce à la procédure mise en place à compter du 16 novembre 2016, la règle prévue à l’article 46 du décret n°67-868 du 2 octobre 1967 (modifié lui-même par le décret objet du présent recours) viendrait à s’appliquer. L’article 46 nouveau dispose que « Tout associé ne peut être membre que d’une seule société civile professionnelle de notaires et ne peut exercer ses fonctions ni à titre individuel, ni en qualité de membre d’une autre société, quelle qu’en soit la forme, ni en qualité de notaire salarié. Si la société est titulaire de plusieurs offices, il est nommé et exerce dans un seul de ces offices ». Cela signifie que les associés de la SCP devront exercer soit dans l’office initialement détenu, soit dans le nouvel office. Si ce mécanisme était accepté, il reviendrait à augmenter le nombre d’offices sans pour autant augmenter le nombre de professionnels.
Le décret n°2016-661 du 20 mai 2016 dans sa modification de l’article 49 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 prévoit certes que les notaires installés puissent demander un nouvel office, mais sous condition suspensive de démission de leur office s’ils exercent à titre individuel et sous condition suspensive du retrait de leur société s’ils exercent sous forme sociétaire. L’annulation de ce décret ne peut plus être demandée car sa publication date de plus de deux mois. Toutefois, il ne peut y avoir d’analogie entre 1° les dépôts de demandes émanant de notaires installés ayant demandé leur démission/retrait sous condition suspensive de nouvelle nomination et 2° les dépôts de demandes émanant de SCP existantes. Dans le premier cas, le notaire accepte de perdre sa qualité de professionnel un instant de raison pour la retrouver dans un nouvel office ; cela permet ce faisant à un autre professionnel de prendre la place précédemment occupée par lui (office individuel ou droits sociaux dans une société de notaires). Si au contraire une SCP est admise à créer un nouvel office, aucun notaire ne perd sa qualité de professionnel exerçant, de sorte qu’un nouvel office serait attribué à cette SCP sans qu’aucun nouveau professionnel ne soit nommé et sans que cela ne permette à ce que des parts sociales donnant la qualité de professionnel soient remises sur le marché.
Le dépôt d’une demande de création d’office par un associé de SCP semble donc possible et légal à la condition pour lui de respecter les conditions prévues par l’article 49 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973, c’est-à-dire demander le retrait de la SCP sous condition suspensive de nomination.
Enfin, l’illégalité des textes réglementaires pris en application de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 ressort des déclarations-mêmes des parlementaires et du Monsieur le Ministre de la Justice. En effet, il ressort d’une audition de Monsieur le Garde des Sceaux par la mission d’information commune sur l’application de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques tenue à l’Assemblée Nationale le 31 mai 2016 présidée par M. le Député Ferrand les propos ci-après littéralement rapportés (issus du compte-rendu écrit figurant à l’adresse http://www.assemblee-nationale.fr/14/cr-micmacron/15-16/c1516008.asp ) :
« (…) Philippe Houillon [Député] : Monsieur le garde des sceaux, je me réjouis que vous veniez devant cette mission d’information, une fois la loi votée. Nous avions déploré de ne pas voir du tout le garde des sceaux au moment de sa discussion. Nous le criions tous les jours et, en vous entendant, je me dis aujourd’hui que nous avions eu raison de le faire, même si nos vœux n’ont pas été exaucés. En effet, nous disions à peu près ce que vous venez de déclarer. Vous avez raison de dire que toutes ces professions sont extrêmement perturbées et qu’un grand déficit de confiance persiste, même si vous tentez de renouer petit à petit le dialogue. Le président-rapporteur de cette mission, auparavant rapporteur général du projet de loi, peut en être témoin : nous avions signalé ces problèmes. Si nous avions reçu le garde des sceaux au moment de l’examen du texte, il nous aurait confortés dans ces propos. La gymnastique actuelle, si je lis entre les lignes, qui consiste à tenter d’atténuer les effets de certaines dispositions de la loi au moyen des textes réglementaires, n’aurait peut-être pas été utile et nous aurions trouvé un meilleur équilibre (…)
le président-rapporteur. Monsieur Houillon, ce n’est pas à un juriste aussi éminent que vous que je rappellerais que le règlement n’a pas pour objet d’atténuer la loi. Au contraire, nous avons précisé dès le début de nos travaux que cette mission d’information avait pour but de s’assurer de la célérité de la mise en œuvre de la loi et du respect de sa lettre et de son esprit. Je n’imagine donc pas un seul instant, que le garde de sceaux, qui a fait un diagnostic sans doute juste concernant, non pas les bouleversements, mais les interrogations que la loi a soulevées au sein de certaines professions qui n’avaient pas été réformées sur certains points depuis le 19ème siècle, ait l’intention de ne pas convenablement appliquer la loi. Je ne prête pas au garde des sceaux une intention cachée de ce type.(…) »
Dans un article de presse en date du 7 décembre 2016, il est évoqué un courrier adressé par Monsieur le Garde des Sceaux à Madame la députée Descamps-Crosnier dans les termes suivants :
« Dans une lettre au ton inhabituel adressée le 29 novembre, à la députée PS Françoise Descamps-Crosnier, [Monsieur] Urvoas mitraille – sans le citer – son collègue de Bercy. Il écrit que cette disposition [note : le décret dont le retrait est demandé] « a été introduite sans que la Chancellerie l’ait demandé ». Avant de dénoncer lui-même une mesure qui ne respecterait pas l’ « intention du législateur » et qui aurait été prise « au détriment (…) de l’installation de nouveaux professionnels » » (Le Canard Enchaîné, 7 déc. 2016).
En permettant à des sociétés civiles professionnelles composées de notaires déjà exerçants de demander un nouvel office qui s’ajouterait à celui qu’elles détiennent déjà, le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 ne permet pas l’augmentation du nombre de professionnels existants et viole en conséquence l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 qui prévoit une telle augmentation.
Sur la protection des notaires déjà installés prévus dans la loi n°2015-990 du 6 août 2015 : la notion de progressivité est nécessairement la conséquence de l’absence de participation des notaires existants
La loi et les textes réglementaires susvisés – en particulier l’arrêté ministériel du 16 septembre 2016 pris en application de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 sus-mentionnée (dit « arrêté carte » – prévoient la progressivité de l’augmentation de nouveaux professionnels afin de préserver les intérêts de notaires déjà installés. Cette progressivité n’était pas initialement prévue mais a été ajoutée dans le texte de loi suite à la demande des instances du notariat. Elle est censée prémunir les notaires déjà installés contre les effets de la concurrence des nouveaux professionnels.
Les mécanismes prévoyant la progressivité de l’augmentation ne peuvent s’expliquer que dans le seul cas où de nouveaux professionnels apparaîtraient et viendraient concurrencer les notaires déjà installés. Elle n’a pas de sens si l’on permet aux SCP existantes de demander un nouvel office qui viendrait s’ajouter à l’office qu’elles détiennent déjà.
En permettant à des sociétés civiles professionnelles composées de notaires déjà exerçants de demander un nouvel office qui s’ajouterait à celui qu’elles détiennent déjà, le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 rend inutile la progressivité censée protéger les notaires installés et viole en conséquence l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 qui la prévoit.
Sur le respect du principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre
Le Conseil Constitutionnel a affirmé à de nombreuses reprises que la liberté d’entreprendre, découlant de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, ne pouvait être limitée pour des raisons tirées de l’intérêt général, qu’à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi (dernièrement : Cons. Constit. 2010-55 QPC, 18 octobre 2010, cons. 4, Journal officiel du 19 octobre 2010, page 18695, texte n° 82, Rec. p. 291).
En permettant à des sociétés civiles professionnelles composées de notaires déjà exerçants de demander un nouvel office, et en restreignant par voie de conséquence les possibilités pour les diplômés notaires non installés d’obtenir un office, le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 viole de manière disproportionnée le principe de la liberté d’entreprendre, sans que cela ne soit justifié par aucun intérêt général.
B – L’ERREUR DE DROIT
Sur l’incohérence des dispositions du décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 entre elles
Le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 permettant aux SCP existantes de déposer une demande ne s’inscrit pas dans l’ordonnancement juridique pris en application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015. En effet, le décret n°2016-661 du 20 mai 2016 dans sa modification de l’article 49 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 a traité les conditions dans lesquelles les notaires déjà exerçants pouvaient demander un office en prévoyant un retrait de la société sous condition suspensive de la nomination dans un nouvel office. Il s’agit du droit commun des nominations dans les offices créés. L’arrêté de nomination d’une société dans un office présente deux volets :
La nomination de la société,
La nomination des associés exerçant dans l’office créé.
Le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 concernant les SCP renvoie d’ailleurs lui-même à l’article 49 précité (le renvoi résulte de l’article 4-1 du décret n°67-868 du 2 octobre 1967 modifié), lequel traite des conditions que doivent réunir les associés exerçants.
En conséquence, les dispositions du décret 2016-1509 du 9 novembre 2016 sont contradictoires :
D’une part, le renvoi à l’article 49 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 modifié opéré par l’article 4-1 du décret n°67-868 du 2 octobre 1967 modifié par le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 impose que soit exigé le retrait de la société sous condition suspensive de la nomination s’agissant des associés exerçants.
D’autre part, le même décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 semble permettre également aux SCP de notaires de déposer une demande de création d’office sans condition (article 3 du décret n°67-868 du 2 octobre 1967 modifié)
L’incohérence provient de la reprise imparfaite du droit commun des nominations aux offices créés et de la volonté de permettre aux SCP existantes de candidater.
En faisant cohabiter des dispositions contradictoires (article 3 décret n°67-868 du 2 octobre 1967 modifié permettant aux SCP de candidater directement ; article 4-1 du même décret renvoyant au droit commun de la nomination aux offices créés figurant aux articles 49 et suivants du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 modifié), le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 commet une erreur de droit dans l’application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 et dans la cohérence des textes réglementaires qui en sont la conséquence.
Sur l’incohérence des dispositions du décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 avec les recommandations de l’Autorité de la Concurrence et l’arrêté ministériel du 16 septembre 2016 pris en application de l’article 52 de la loi n°2016-990
Les recommandations prises par l’Autorité de la concurrence résultant de l‘avis n° 16-A-13 du 9 juin 2016 complété par une notice explicative de l’Autorité de la concurrence du 1er juillet 2016 indiquent la nécessité de prévoir l’augmentation du nombre de professionnels de 1650 pour la première période d’application de la procédure de nomination prévue à l’article 52 de la loi n°2016-990. Le point 15 de la notice susmentionnée indique que :
« Il en résulte que les recommandations, dont la proposition de carte est assortie, doivent être lues dans le sens suivant:
chaque création d’office individuel satisfait la recommandation d’installation d’un professionnel libéral supplémentaire dans la zone considérée;
chaque création d’office en société satisfait autant de recommandations d’installation de professionnels libéraux supplémentaires dans la zone considérée qu’il y aura d’associés en exercice dans la société »
En permettant aux SCP de demander la création d’un office sans augmenter le nombre de professionnels libéraux supplémentaires, le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 n’est pas cohérent avec les textes qui précisent le nombre de professionnels supplémentaires par zone : le décret n° 2016-216 du 26 février 2016, l’avis de l’Autorité de la concurrence n° 16-A-13 du 9 juin 2016 relatif à la liberté d’installation des notaires et à une proposition de carte des zones d’implantation, la notice explicative de l’Autorité de la concurrence du 1er juillet 2016, l’arrêté ministériel (Ministère de la Justice) du 16 septembre 2016 pris en application de l’article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015. Le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016, commet une erreur de droit dans l’application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 et dans la cohérence des textes réglementaires qui en sont la conséquence.
CONCLUSION
PAR CES MOTIFS, le demandeur requiert Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, de
– RETIRER le décret n°2016-1509 du 9 novembre 2016 relatif aux sociétés constituées pour l’exercice de la profession de notaire.
Le 13 décembre 2016"
Bravo LIDN !
